UBAM divulga decisão do STJ e diz que Concessionárias de Energia terão que devolver o dinheiro aos consumidores
O presidente da União Brasileira de Municípios (UBAM), Leonardo Santana, distribuiu nota à imprensa reiterando que todas as concessionárias de energia elétrica do país terão que devolver aos consumidores - em especial aos Municípios, a quem representa - os valores cobrados indevidamente nas contas de energia, o PIS e a COFINS, durante os últimos cinco anos.
Segundo Leonardo, da forma indevida que está sendo procedida, através de um ato administrativo “Resolução” da ANEEL, a geradora de energia vende o “produto energia” as concessionárias, que, por sua vez, ao sofrerem a tributação do PIS e da COFINS, repassam o encargo para o consumidor final quando cobra deste o preço da atividade (energia) somado ao valor do tributo pago.
Quando a ANEEL, através de uma Resolução (Resolução Homologatória da ANEEL nº 87/2005), atribui responsabilidade do repasse de dois tributos federais (PIS e COFINS) a sujeitos estranhos a relação (Consumidor), está, de forma inconstitucional e principalmente ilegal, usurpando a competência legislativa tributária.
Santana disse que é evidente o desespero das Concessionárias de Energia Elétrica, pois sabem que haverá um efeito “cascata” depois da apresentação das ações por parte dos Municípios, quando os demais consumidores também vão reclamar da ilegalidade.
“O STJ e diversos Tribunais já decidiram pela ilegalidade do repasse do PIS E COFINS aos consumidores finais de telefonia, o que abre jurisprudência clara para os consumidores de energia elétrica. A decisão é pela devolução dos valores cobrados a titulo de PIS e COFINS, nos últimos 05 anos”. Disse Leonardo.
De acordo com a decisão, as referidas contribuições deveriam estar embutidas na própria tarifa de energia elétrica e ter alíquotas fixas, as quais são ajustadas e homologadas pela ANEEL, ou seja, os encargos tributários relativos às contribuições, PIS e COFINS recaem sobre o faturamento global da concessionária, não podendo ser repassados ao consumidor.
Em julgamento, o Superior Tribunal de Justiça confirmou decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul o qual reconheceu ser ilegal o repasse de PIS e COFINS aos consumidores tanto de telefonia fixa e móvel como também ao consumidor de energia elétrica, pois segundo a justiça, as tarifas homologadas pelas agências regulamentadoras (Anatel ou Aneel) são "líquidas" de forma que as empresas não poderiam transferir para suas contas outros custos como os tributos "incidentes na operação" como o PIS e COFINS, pois estes ao contrário do ICMS, por exemplo, tem por sujeito passivo as empresas e não o consumidor.
Para facilitar a compreensão, a UBAM demonstra o entendimento da matéria no Tribunal do Estado do Rio grande do Sul, a seguir:
TJRS - APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO PÚBLICO. TELEFONIA. TARIFA. NATUREZA PARATRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIAS DIRETAS DO PIS E DA COFINS SOBRE O PREÇO DOS SERVIÇOS. PEDIDOS DE EXCLUSÃO E DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO.
1. Incidências diretas do PIS e da COFINS sobre o preço dos serviços de telefonia. A telefonia é serviço público. Portanto, a concessionária está sujeita ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput); logo, não havendo previsão legal autorizadora da incidência direta, ou repasse jurídico, das alíquotas do Programa de Integração Social – PIS, e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, sobre o preço dos serviços de telefonia, a concessionária não pode fazê-lo. Ademais, se a legislação pertinente estabelece como contribuinte a pessoa jurídica prestadora dos serviços, como fato gerador o faturamento ou receita bruta e como base de cálculo o valor do faturamento ou receita bruta, observadas as exclusões previstas na lei (Lei 10.637/02, art. 1º; Lei 10.833/03), tal proceder subverte o sistema, pois: (a) contribuinte passa a ser o consumidor, e não o fornecedor; (b) fato gerador passa a ser a prestação do serviço, e não o faturamento ou receita bruta da concessionária; e (c) base de cálculo passa a ser o valor do serviço, e não o valor do faturamento ou receita bruta da concessionária.
2. Restituição. 2.1 – Afirmado ser indevido o repasse jurídico ou incidência direta, resulta que deve ser restituído tudo quanto foi do consumidor cobrado (CC/1916, art. 964; CC/2002, art. 876). 2.2 - Todavia, descabe a devolução em dobro, com base no art. 42 do CDC, dispositivo inspirado na legislação civil comum (CC/1916, no art. 1.531; CC/2002, art. 940), sendo aplicável, dessarte, a Súm. 159 do STF, pela qual não é devida a restituição em dobro quando a demanda por dívida já paga não ocorre por má-fé. Embora a hipótese envolva relação de consumo, de natureza especial (serviço público), não é devida a restituição em dobro, visto caracterizada a excludente do engano justificável prevista no final do art. 42 do CDC, podendo assim ser qualificado o proceder da concessionária, seja pelo fato de, em tese, haver chancela da ANATEL, seja pelo fato de, igualmente em tese, não ser indevida a cobrança, apenas que não como incidência direta ou repasse jurídico, e sim indireta ou repasse econômico.
3. Correção monetária.Incide atualização monetária pelo IGP-M desde cada cobrança indevida, visto que apenas repõe o capital.
4. Juros moratórios. Incidem juros moratórios de 1% ao mês (CC/02, art. 406), a partir da citação. Não se aplica a Súm. 54 do STJ, pois não diz com ato ilícito baseado em responsabilidade aquiliana, e tampouco se pode falar em juros a partir do trânsito em julgado (CTN, art. 167, parágrafo único), pois não diz com tributo típico.
5. Sucumbência. Tendo a parte autora, requerido, como primeira opção, em pedidos sucessivos, restituição em dobro, e levando a apenas simples, sucumbe em 50%, tanto em custas quanto em honorários advocatícios, os quais, anulando-se reciprocamente pela compensação (STJ, Súm. 306), dispensam fixação.
6. Apelação provida em parte.
Na mesma linha, vem decidindo o STJ:
STJ - PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANATEL - TESE ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE ERRO NO PAGAMENTO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - ABUSIVIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - POSSIBILIDADE.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. Prevalece no STJ o entendimento de que a ANATEL não tem legitimidade passiva para responder pela cobrança indevida de valores levada a efeito pelas empresas de
telefonia na conta telefônica.
3. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, dada a ausência de pré-questionamento.
4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por conseqüência, da abusividade dessa conduta.
5. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
O que vem sendo o divisor de águas, é a interpretação da legislação (Lei 8.987/95), que diz que a tarifa poderá ser revista, autorizando a ANEEL realizar sua revisão, porém impede a mudança de sujeito passivo referente a contribuição, o que vinha acontecendo.
Aplaudindo o entendimento e exposição da matéria posta no julgamento de apelação cível na Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, demonstra-se na íntegra esta decisão que mais uma vez auxilia e orienta perfeitamente o entendimento da matéria:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS SOBRE SERVIÇOS DE TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA MEDIANTE REPASSE JURÍDICO DOS TRIBUTOS. RESTITUIÇÃO DEVIDA.
Existem tributos que incidem sobre o patrimônio, o lucro, o faturamento, etc., em relação aos quais somente é possível o repasse econômico como componente proporcional dos custos que formam o preço de venda de bens ou da prestação de serviços. Desses tributos são exemplos, entre outros, o IPTU, o IPVA, o ITR, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS. Tais tributos não podem ser calculados e acrescidos ao preço final, pois somente são computados, na proporção de sua participação, na formação dos custos que compõem o preço final de bens e serviços. É o chamado repasse econômico. E existem outros tributos cujo fato gerador é as operações de venda de bens ou prestações de serviço, e a base de cálculo é o valor das operações ou das prestações. São exemplos desses tributos o ICMS e o IPI, os quais, em face de expressas determinações constitucionais e legais, e porque incidem diretamente sobre cada operação ou prestação, individualizadamente, conta a conta, usuário a usuário, podem ser repassados ao consumidor como acréscimo ao preço ou tarifa final. Este é o chamado repasse jurídico, em oposição ao repasse econômico.
O ICMS adota o repasse jurídico por expressa determinação constitucional e legal e porque incide diretamente sobre cada operação de venda de bens ou prestação de serviço e em razão disso pode ser acrescido ao preço final cobrado do consumidor. Além disso, também por determinação constitucional e legal expressa, o ICMS é calculado ‘por dentro’, o que significa que dito imposto está incluído em sua própria base de cálculo, de modo que a alíquota legal incide sobre uma base de cálculo na qual já está contido o valor do próprio imposto, fazendo com que haja incidência de imposto sobre imposto. Em relação ao ICMS essa sistemática, tanto de acrescer ao preço final, como de calcular ‘por dentro’ está expressamente determinada pela Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII, ‘i’) e pela Lei (LC nº. 87/96, art. 13, § 1º, I) e encontra respaldo em jurisprudência pacificada do STF e do STJ.
O PIS e a COFINS, diversamente do ICMS, incidem sobre o faturamento como sinônimo de receita bruta, em que estão incluídas não só a receita do objeto social da demandada, ‘prestação de serviço telefônico’, mas também outras receitas como as de aplicações financeiras e outras receitas extra-operacionais, por isso que tais contribuições não podem ser acrescidas diretamente ao preço ou tarifa final, mediante repasse jurídico, mas apenas podem ser computadas proporcionalmente como custos para formar a tarifa final (repasse econômico), razão pela qual não podem ser cobradas do consumidor mediante acréscimo direto (repasse jurídico) à tarifa final e muito menos podem ser cobradas ‘por dentro’ como ocorre com o ICMS. Além disso, não há autorização constitucional e legal para que o PIS e a COFINS incidam sobre a prestação do serviço, nem para que sejam acrescidos diretamente à tarifa cobrada do consumidor e nem para que sejam calculados ‘por dentro’.O PIS e a COFINS são tributos de fato gerador diferente, de natureza diversa, que não se confundem com o ICMS e não podem adotar a mesma técnica de cobrança deste, mediante repasse jurídico, e muito menos podem ser calculados ‘por dentro’, tudo por falta de autorização constitucional e legal e, como dito, porque são de natureza diversa daqueles tributos semelhantes ao ICMS.
Reconhecida a ilegalidade, a ilicitude e a excessividade da cobrança, o direito de restituição é conseqüência lógica e jurídica decorrente, devendo a importância a ser restituída ser apurada em liquidação de sentença.
Recurso adesivo desprovido, à unanimidade, e APELO PROVIDO EM PARTE, POR MAIORIA, VENCIDO EM PARTE O EMINENTE DES. ROQUE. STJ.
Nenhum comentário:
Postar um comentário